Nachtrag nach § 2 Abs. 5 VOB/B: Wann er zusteht und wie er durchgeht

Inhalt dieses Beitrags

1. Kurz gefasst
2. Der Unterschied zwischen Absatz 5 und Absatz 6
3. Die Ankündigung und was passiert, wenn sie fehlt
4. Wer überhaupt anordnen darf
5. Preisermittlung: was sich geändert hat
6. Was in ein prüfbares Nachtragsangebot gehört
7. Typische Ablehnungsgründe und die Antwort darauf
8. Dokumentation ab Tag 1
9. Praxisbeispiel
10. Häufige Fragen

Auf der Baustelle hat sich etwas geändert. Der Auftraggeber hat eine andere Ausführung angeordnet, ein Detail ist umgeplant worden, oder es kommt eine Leistung dazu, die im Vertrag nicht steht. Jetzt stellt sich die Frage, auf welcher Grundlage Sie das abrechnen und was Sie tun müssen, damit der Nachtrag später nicht abgelehnt wird.

Die Antwort hängt an einer Weichenstellung, die viele Betriebe falsch stellen: Handelt es sich um eine geänderte oder um eine zusätzliche Leistung. Davon hängt ab, ob Sie vorher etwas ankündigen müssen.

Der Unterschied zwischen Absatz 5 und Absatz 6

Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig. Eine zusätzliche Leistung liegt in der Regel dann vor, wenn sie nach dem im Vertrag festgelegten Leistungsinhalt nicht vorgesehen war. Wenn Sie unsicher sind: kündigen Sie an. Die Ankündigung schadet bei § 2 Abs. 5 VOB/B nicht, ihr Fehlen kann bei § 2 Abs. 6 VOB/B den Anspruch kosten.

Ein dritter Fall, der oft mit hineinspielt: Weicht die tatsächlich ausgeführte Menge beim Einheitspreisvertrag um mehr als zehn Prozent vom Mengenansatz ab, ist nach § 2 Abs. 3 VOB/B auf Verlangen ein neuer Preis zu vereinbaren. Das ist kein Nachtrag im engeren Sinne, sondern eine Preisanpassung, aber sie muss ebenso verlangt werden. Von allein passiert nichts.

Die Ankündigung und was passiert, wenn sie fehlt

Bei zusätzlichen Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B ist die Ankündigung nach dem Wortlaut der Norm eine echte Anspruchsvoraussetzung. Versäumt der Auftragnehmer sie, erhält er die zusätzliche Vergütung nur ausnahmsweise.

Die Rechtsprechung hat diese Härte allerdings deutlich abgemildert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Verlust des Vergütungsanspruchs nicht gerechtfertigt, soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und damit ohne Funktion war. Anerkannte Fallgruppen sind unter anderem:

• Die Vertragspartner gehen bei der Beauftragung von der Entgeltlichkeit der Leistung aus.
• Der Auftraggeber musste erkennen oder hat positiv erkannt, dass die Leistung nur entgeltlich erfolgt.
• Der Auftraggeber hatte nach Lage der Dinge keine Alternative zur sofortigen Ausführung.
• Der Auftragnehmer hatte keine zumutbare Gelegenheit, die Ankündigung vorzubereiten.
• Eine rechtzeitige Ankündigung hätte die Lage des Auftraggebers nicht verbessert.

In der aktuellen Diskussion wird zudem vertreten, dass die Ankündigung dort an Bedeutung verliert, wo der Auftraggeber die Zusatzleistung selbst verlangt hat. Praktisch verschiebt sich die Darlegungslast: Der Auftraggeber muss zunächst darlegen, dass er bei rechtzeitiger Ankündigung anders und kostengünstiger disponiert hätte.

Verlassen sollten Sie sich darauf nicht. Eine Ankündigung kostet fünf Minuten, ein Prozess über die Entbehrlichkeit der Ankündigung kostet ein Vielfaches.

Form der Ankündigung. Die VOB/B verlangt keine Schriftform. Machen Sie es trotzdem schriftlich, mit Datum, Bezug zur Anordnung, kurzer Beschreibung der Leistung und dem Hinweis, dass Mehrkosten entstehen. Ein Satz in einer E-Mail genügt formal. Ein Vermerk im Bautagebuch ohne Zugang beim Auftraggeber genügt nicht.

Und ein Punkt, der teuer wird, wenn er vergessen geht: Wirkt sich die Änderung auf die Bauzeit aus, gilt gleichzeitig § 6 Abs. 1 VOB/B. Die Behinderungsanzeige ist ein eigener Vorgang und ersetzt die Nachtragsankündigung nicht, ebenso wenig umgekehrt.

Wer überhaupt anordnen darf

Der Architekt oder Bauleiter des Auftraggebers ist nicht ohne weiteres bevollmächtigt, Änderungen anzuordnen oder zusätzliche Leistungen zu verlangen. Wer auf eine mündliche Anweisung des Bauüberwachers hin ausführt und später feststellt, dass dieser keine Vollmacht hatte, steht im Regelfall bei § 2 Abs. 8 VOB/B: Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, werden nicht vergütet.

Praktische Konsequenz: Bei allem, was nennenswerte Kosten auslöst, sollte die Anordnung von der Person kommen, die im Bauvertrag als vertretungsberechtigt benannt ist, oder zumindest an diese Person schriftlich bestätigt werden.

Preisermittlung: was sich geändert hat

Das ist der Abschnitt, bei dem viele Kalkulationsabteilungen noch mit dem alten Modell arbeiten.

Traditionell wurde der neue Preis durch Fortschreibung der Urkalkulation gebildet: Kosten der vertraglichen Leistung ermitteln, Kosten der geänderten Leistung auf derselben Kalkulationsbasis berechnen, Differenz bilden. Der Grundsatz lautete: guter Preis bleibt gut, schlechter Preis bleibt schlecht.

Mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. August 2019 (VII ZR 34/18) hat sich das für Mehrmengen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B geändert. Danach ist der neue Einheitspreis im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge zu bemessen, wenn keine anderweitige Vereinbarung besteht. Der Bezug zur Urkalkulation ist damit nicht mehr maßgebend.

Für § 2 Abs. 5 VOB/B ist der Wortlaut identisch formuliert, in beiden Fällen ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu ermitteln. Nach überwiegender Meinung ist die Rechtsprechung daher auf geänderte Leistungen zu übertragen. Für § 2 Abs. 6 VOB/B lautet der Wortlaut anders, weshalb eine Übertragung dort umstritten ist. Kammergericht und mehrere Oberlandesgerichte wenden den Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten allerdings auch auf zusätzliche Leistungen an. Eine höchstrichterliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B steht bislang aus.

Was das für Sie bedeutet, ganz praktisch:

1. Führen Sie die Urkalkulation weiter. Sie ist nicht wertlos, sondern bleibt Ausgangspunkt und Plausibilitätsmaßstab.
2. Dokumentieren Sie zusätzlich die tatsächlichen Kosten der geänderten Leistung: Stunden, Geräteeinsatz, Material, Nachunternehmerpreise. Ohne diese Aufzeichnung können Sie den Maßstab der tatsächlich erforderlichen Kosten nicht bedienen.
3. Erwägen Sie, die Frage vertraglich zu regeln. Es steht den Parteien frei zu vereinbaren, dass eine bis zu einem Stichtag hinterlegte Kalkulation als „tatsächlich erforderlich“ und die dort angesetzten Zuschläge als „angemessen“ gelten. Das schafft Klarheit für beide Seiten, muss aber vor Vertragsschluss geprüft werden.

Was in ein prüfbares Nachtragsangebot gehört

• Bezug zur Anordnung: wer hat wann was angeordnet, mit Anlage
• Abgrenzung: welche Vertragsleistung entfällt, welche kommt hinzu
• Nachtragskalkulation mit den Einzelkosten der Teilleistungen
• Auszüge aus der Urkalkulation zu den betroffenen Positionen
• Darstellung und Nachweis der angesetzten Aufwands- und Leistungswerte
• Nachweise zu den tatsächlich erforderlichen Kosten
• Nachunternehmer- und Lieferantenangebote
• Nachweise zu Preissteigerungen bei Material und Lohn
• Bezug zu Normen und Richtlinien, soweit einschlägig
• gesonderte Darstellung der Auswirkung auf die Bauzeit, falls vorhanden

Minderkosten gehören dazu. Wenn die Änderung Ersparnisse bringt, sind sie dem Auftraggeber gutzuschreiben. Ein Nachtrag, der nur die Mehrkosten zeigt und die entfallene Vertragsleistung verschweigt, wird zu Recht zurückgewiesen und beschädigt die Glaubwürdigkeit der übrigen Positionen.

Typische Ablehnungsgründe und die Antwort darauf

„Das war im Leistungsverzeichnis enthalten.“ Antwort: Position, Kurztext und Vorbemerkungen zitieren und zeigen, was dort tatsächlich beschrieben ist. Häufig löst sich der Streit an der Frage, welche Vorbemerkung gilt.

„Sie haben nicht angekündigt.“ Antwort: Prüfen, ob es sich um eine geänderte Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B handelt, bei der die Ankündigung nach dem Wortlaut nicht verlangt ist. Wenn Abs. 6 einschlägig ist, die Entbehrlichkeit nach den anerkannten Fallgruppen darlegen.

„Der Preis ist zu hoch.“ Antwort: Das ist kein Ablehnungsgrund, sondern eine Preisdiskussion. Die Vergütungspflicht dem Grunde nach ist davon zu trennen. Legen Sie die Kostenermittlung offen und verlangen Sie eine positionsbezogene Gegenrechnung.

„Es gibt keine Nachtragsvereinbarung.“ Antwort: Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden, sie muss es nicht. Bei § 2 Abs. 5 VOB/B ist der Anspruchsgrund die Anordnung, nicht die Vereinbarung.

„Wir haben nichts angeordnet.“ Antwort: Hier entscheidet die Dokumentation. Ohne Beleg der Anordnung bleibt § 2 Abs. 8 VOB/B, und dann ist die Leistung nicht vergütungsfähig.

Dokumentation ab Tag 1

Ein Nachtrag wird nicht am Bauende gewonnen, sondern an dem Tag, an dem die Änderung auftritt. Was dann festgehalten sein muss:

• Bautagebuch mit Datum, Anordnung, anordnender Person und betroffener Position
• Fotos mit erkennbarem Bezug und nachweisbarem Aufnahmedatum
• Aufmaß des geänderten Zustands, bevor er verdeckt wird
• Stundenaufzeichnungen getrennt nach Vertragsleistung und Nachtragsleistung
• Lieferscheine und Wiegescheine, der Nachtragsposition zugeordnet
• schriftliche Ankündigung mit dokumentiertem Zugang

Die Trennung der Stunden ist der Punkt, an dem die meisten Nachträge scheitern. Wenn dieselbe Kolonne am selben Tag Vertragsleistung und Nachtragsleistung erbringt und die Zeiten nicht getrennt aufgeschrieben sind, ist der Mehraufwand später nicht mehr belegbar.

Praxisbeispiel

Straßenbau, Erneuerung einer Ortsdurchfahrt. Ausgeschrieben ist ein Frostschutzschichtaufbau in einer bestimmten Dicke. Nach Aushub der alten Konstruktion stellt sich heraus, dass der Untergrund nicht die vorausgesetzte Tragfähigkeit hat. Der Auftraggeber ordnet einen stärkeren Aufbau an.

Das ist eine geänderte Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B: Die Position steht im Vertrag, die Anordnung ändert die Grundlagen des Preises. Der Anspruch entsteht mit der Anordnung, eine Ankündigung ist nach dem Wortlaut nicht verlangt.

Was trotzdem am selben Tag passieren muss: die Anordnung schriftlich bestätigen lassen, die geänderte Ausführung im Bautagebuch festhalten, das Profil aufmessen, bevor eingebaut wird, und die Mehrkosten anzeigen, wenn sich die Bauzeit verschiebt. Wer nur die Mehrmenge abrechnet und die Bauzeitfolge nicht anzeigt, verliert den zweiten Teil des Anspruchs, meist den größeren.

Häufige Fragen

Muss die Nachtragsvereinbarung vor der Ausführung zustande kommen? Nein. § 2 Abs. 5 VOB/B sagt, die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden. Sie ist keine Anspruchsvoraussetzung.

Kann ich einen Nachtrag noch nach der Schlussrechnung stellen? Eine Bindungswirkung der Schlussrechnung besteht grundsätzlich nicht. Praktisch scheitert es meist an der Nachweislage, und die Ausschlusswirkung nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B kann greifen.

Gilt das alles auch im BGB-Bauvertrag? Nein. Dort greifen das Anordnungsrecht nach § 650b BGB und die Vergütungsanpassung nach § 650c BGB, die auf die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen abstellt. Prüfen Sie zuerst, welches Regime Ihr Vertrag vorsieht.

Dieser Beitrag beschreibt abrechnungstechnische Praxis und ersetzt keine anwaltliche Beratung. Änderungen der VOB/B durch Vertragsbedingungen können zur Unwirksamkeit einzelner Regelungen führen; besondere Vertragsklauseln sollten juristisch geprüft werden.

Autor: Helon Thumiger, Bauingenieur, Geschäftsführer der IB Falken GmbH.